El día de ayer, Ted Folkman, uno de los más importantes analista jurídicos que mantienen blog especializados en temas judiciales en los Estados Unidos, publicó un análisis personal, como parte de una serie de artículos publicados en Letters Blogatory (https://lettersblogatory.com) que han venido comentando sobre el caso Lago Agrio, Arbitraje Chevron vs. Ecuador, el caso RICO, y todas las derivaciones jurídicas que estos casos han mantenido en diversas cortes alrededor del mundo y de los Estados Unidos.
Me gustaría compartir sus reflexiones publicadas luego de que Ecuador presentara su contra réplica al tribunal de La Haya a mediados del mes de diciembre, como parte del arbitraje iniciado por Chevron contra Ecuador amparado en el Tratado Bilateral de Inversiones con Estados Unidos en vigencia desde 1997. El estado ecuatoriano alega que el tratado no se encontraba en vigor debido a que las controversias que se invocan como antecedentes del arbitraje surgieron antes de la vigencia del Tratado Bilateral de Inversiones y, por lo tanto, están más allá del alcance temporal del mismo. Ecuador sostiene que los Tribunales Arbitrales no pueden ejercer jurisdicción sobre hechos y derechos anteriores a la vigencia del tratado, bajo el principio de no-retroactividad de los tratados. Comparto el profundo análisis textual del abogado Folkman.
Lago Agrio: ¿Que acerca de la autoría falsa del fallo?
Es importante distinguir entre tres clases de delitos que Chevron alega en el caso Lago Agrio. El primero, es sobre el reporte Cabrera y la autenticidad de su autoría, así como el encubrimiento de las comunicaciones y contactos entre el supuesto perito independiente Cabrera con Donziger y su equipo. El segundo, es el supuesto soborno al juez en la Corte de primera instancia. Y el tercer delito, es la supuesta corrupción sistémica del sistema judicial ecuatoriano.
Las escribo en orden ascendente de gravedad. ¿Por que hago una afirmación acerca de la relativa seriedad de este tipo de fraudes? Bueno, si el único delito fue el asunto Cabrera, tanto en la primera instancia, como en la de apelaciones, las cortes ecuatorianas podrían corregir cualquier error resultante. Solamente si el sistema está podrido totalmente de lado a lado, puede Chevron construir un caso contra el reconocimiento y ejecución en su forma más enérgica. No estoy haciendo ningún argumento doctrinario sobre lo que la ley UFCMJRA (Uniform Foreign Country Money-Judgment Recognition Act) provee o lo que negación de justicia significa (de acuerdo al Tratado Bilateral de Inversiones): Solamente estoy haciendo notar que a la mayor corrupción en los procedimientos del caso Lago Agrio, más fuerte es el caso de Chevron. Antiguos lectores sabrán que personalmente estoy básicamente a favor de permitir que los tribunales extranjeros resuelvan los casos de corrupción, siempre y cuando sean sistémicamente adecuados, y considero que el “fórum non conveniens” mocionado por Chevron al comienzo del caso (Aguinda vs. Texaco) hace este argumento más persuasivo de lo que de otra forma pudiera ser.
Con estas observaciones en mente, deseo considerar donde se encuentran las cosas en relación a los reclamos de Chevron en lo que respecta al segundo delito mencionado. El alegato de que los demandantes sobornaron al juez Zambrano y Guerra. ¿Por que enfocarse en este tema? Bueno, pienso que hay muy poco que cuestionar acerca de los acuerdos de Donziger con Cabrera. Esta es la parte más fuerte de las acusaciones de Chevron. En la otra mano, existe muy poca, o no existe evidencia directa de una corrupción total en el sistema judicial, hasta donde yo puedo decir. El mayor punto en disputa real, me parece, es si los demandantes sobornaron a los jueces, como el juez Guerra asegura, o si el juez Zambrano fue honesto, como el mismo sostiene.
En la contabilidad de Chevron: El testimonio del juez Guerra sobre los sobornos que recibió y la falsa autoría del fallo. Evidencias forénsicas y otras, supuestamente mostrando que el fallo fue copiado del material de los demandantes que no se encontraba en el record del juicio, y que fue el juez Guerra, no Zambrano, quien escribió el fallo. Evidencia corroborando la cuenta del juez Guerra. Y evidencia del modus operandi: debido a que los demandantes escribieron el reporte Cabrera y los reportes de Calmbacher hacen que supuestamente, sea más probable que ellos fueron los verdaderos autores del fallo y no Zambrano.
Previamente he destacado la inherente inverosimilitud del testimonio del juez Guerra, y por razones que he realzado en artículos anteriores, por su valor probatorio, considero que Chevron no ha podido corroborar el testimonio señalando otras evidencias basadas en la credibilidad del juez Guerra. Tampoco le doy mucha importancia a la evidencia sobre el modus operandi. ¿Es relevante? Claro, pero por buenas razones, la regla general en la ley de evidencias de los Estados Unidos es: “Evidencia de un crimen, error, o cualquier otro acto no es admisible para probar el carácter de una persona, o para demostrar que en una ocasión en particular la persona actuó de acuerdo con el carácter.” Esto significa, que nosotros no podemos llegar a la conclusión de que debido a que Donziger actuó erradamente con relación a Cabrera, nos permita concluir fácilmente, que también actuó equivocadamente con relación a Zambrano y Guerra.
Así, con el objeto de lograr una visión de la fuerza de la evidencia de Chevron, estoy mayormente interesado en la evidencia que se desea imponer en relación a que el fallo debe haber venido de los documentos en posesión de los demandantes, y debe haber venido del juez Guerra, no de Zambrano. Luego deseo pesar la evidencia contra las dos piezas de prueba directas que apoyan el argumento de los demandantes: El testimonio del juez Zambrano, y la evidencia de que los demandantes no tenían idea por adelantado de cual sería la decisión del juez.
Hasta lo que yo puedo apreciar, la evidencia forense del computador relacionando al juez Guerra con el fallo no es nada fuerte. Por un lado, los expertos de Chevron presentaron que varios documentos del disco duro de Guerra eran similares o idénticos a órdenes que el juez Zambrano emitió. Por otro lado, el experto forense de Ecuador demostró que la metadata asociada con algunos de esos documentos sugieren que los documentos fueron creados en la computadora de Guerra en julio del 2010, lo cual fue posterior a que el juez Zambrano halla emitido las órdenes relevantes. Mientras que los otros documentos en cuestión, el experto ecuatoriano opinó en base a las “últimas fechas de acceso”, la metadata del “autor”, y la ausencia de prueba de la cadena de custodia, que no existe evidencias forenses conectando al juez Guerra con los documentos.
Dicho esto, mientras la evidencia del involucramiento del juez Guerra no se ve muy fuerte, la respuesta de Chevron al reporte Tarco, deja dudas en las aseveraciones del juez Zambrano en relación a los detalles de cuando escribió el fallo, y en que computador. Desconozco la respuesta de los acusados en el caso RICO (demandantes de Lago Agrio) sobre esto. Todavía, suponiendo que el juez Zambrano mintiera respecto a que computadora utilizó, cuando escribió el fallo, y cuanto tiempo le tomó. Esa es la carga para que Chevron pruebe el fraude, y quizás las tergiversaciones del juez Zambrano no hacen sino desacreditar su propio testimonio. Todavía necesitamos considerar la fuerza de la evidencia afirmativa de una autoría falsa del fallo.
La evidencia acerca que el fallo se basó en material que no se encuentra como parte del proceso del juicio, pero si en los archivos de los demandantes, es también equívoca. El tema se concentra de alguna forma a si podemos confiar en relación a que todo el material entregado a la corte de Lago Agrio se encuentra incluida en el registro (archivo) oficial. Yo traigo este punto desde una perspectiva práctica, ya que yo practico en un sistema de corte que utiliza archivado y etiquetado electrónico (Corte Federal de los Estados Unidos) y otro que no (Corte de Massachusetts). ¿Alguna vez he estado envuelto en un caso donde la corte de Massachusetts ha omitido documentos que yo se fueron entregados? Si, aunque raramente. Así que por otro lado, el registro oficial debe ser evidencia de primera mano sobre lo que contiene o lo que no contiene el archivo, pero también, es difícilmente definitivo, y tengo particularmente, seguramente de forma injustificada, preocupaciones acerca de la habilidad de la corte de Lago Agrio de mantener un registro enorme y complejo con un alto grado de precisión, particularmente en vista de las descripciones que he leído sobre las oficinas de la corte en Lago Agrio.
Contra esta evidencia –equívoca, en mi mente- consideremos que el testimonio del juez Zambrano es mucho más creíble que el del juez Guerra, en la medida de que no existe la paradoja del mentiroso. Aunque por otro lado, también, Zambrano tiene problemas de credibilidad.
Así que llegamos a una interesante, nueva pieza de evidencia del arbitraje del TBI entre Chevron y Ecuador: correos electrónicos internos de los demandantes de Lago Agrio sugiriendo que sus abogados desconocían sobre el contexto del fallo del juez Zambrano. Por ejemplo, al final del 2010, Pablo Fajardo, uno de las cabezas jurídicas del grupo de demandantes de Lago Agrio, le escribió a su equipo presionando a finalizar un memorándum legal para enviar a la corte: “nadie sabe cuando el juez pueda emitir un fallo…si el juez emite un fallo pronto, el documento permanecerá en nuestras manos y será inservible. No podemos correr ese riesgo…Lo siento mi amigo, pero estamos atrasados con este memorándum legal, lo que podría tener serias consecuencias para el caso.” Alrededor del mismo tiempo, el (Fajardo) expresó dudas acerca de cómo el juez puede reaccionar ante nuevos argumentos de Chevron. Y en enero del 2011, luego de que Chevron dio el primer golpe a los demandantes de Lago Agrio y entregó su alegato antes que ellos, Fajardo escribió a su equipo: “El que golpea primero tiene mayor éxito o causa mayor impacto…Ellos quieren influenciar al juez con su teoría. Es un error de nuestra parte habernos dormido por tanto tiempo con el alegato.”
Ahora, podría ser que estos correos electrónicos son inauténticos. O supongo que los demandantes de Lago Agrio pueden haber tenido un vil plan maestro para tener justificativos en caso de que Chevron pueda romper el privilegio de la protección entre cliente-abogado. Pero asumiendo que ninguna de estas dos teorías fueran verdaderas, estos correos electrónicos me parecen una muy buena evidencia de que los demandantes de Lago Agrio estaban en la obscuridad sobre lo que el fallo finalmente diría, y eso es difícil de acreditar si ellos fueron quienes escribieron el fallo, o si ellos sabían por adelantado lo que diría la sentencia. Si los demandantes de Lago Agrio no presentaron estos correos como evidencia en el caso RICO, que es el caso, hasta lo que conozco, aunque podría estar equivocado, entonces me gustaría saber por que no lo hicieron. Esta evidencia, considero, es una de las mejores a su favor.
¿A que conclusión llego? Podría tirar la toalla y decir que el tema es un enredo y no se puede llegar a una conclusión firme. Y seguramente esa es la respuesta acertada. Pero a fin de cuentas, y habida la carga de la prueba tanto en el caso RICO, como en el caso del arbitraje sobre el TBI (Tratado Bilateral de Inversiones), parece que una mejor conclusión es que Chevron no tiene las pruebas de que el fallo fuera escrito por alguien que no sea Zambrano. Tengo que decir que estoy impresionado por la fuerza de los correos electrónicos que Ecuador en el arbitraje ha traído a la luz, los cuales, a diferencia de todos los reportes realizados por expertos pagados por Chevron o los conflictivos testimonios del juez Guerra y juez Zambrano, es contemporáneo con los eventos en cuestión. Pero como digo, hay evidencia en ambas partes, por lo tanto mi conclusión es provisoria.
P.S. El artículo ha sido originalmente publicado en inglés en https://lettersblogatory.com
Esta vez lo he encontrado más coherente y menos chauvinista. Este juicio se perderá por todos lados. Las Cortes ecuatorianas son corruptas y un chasco. El caso parece enredado, pero no lo es. Es claro como el agua. No se queme las manos por gente q no vale la pena.
Ni Tres Patines lo habría hecho tan mal como nuestros corruptos tinterillos y jueces de pacotilla. Más bien debería escribir sobre qué debería hacer el Ecuador, para enfrentar la tracalada de juicios internacionales en los q nos metido la sarta de irresponsables que se creen sabios. Son millares de dólares q habrá q tener listos.